กฎหมาย​ "ทำแท้ง"...

ศ.ดร.สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ / กรรมการพิจารณาปรับปรุงประมวลกฎหมายอาญา สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา (วิทยากร) :

ช่วงที่หนึ่ง ศ.ดร.สุรศักดิ์ รับหน้าที่ในการให้ความรู้เกี่ยวกับ “การพยายามแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา” ซึ่ง ณ ปัจจุบันนี้มีการใช้กว่า 60 ปีแล้ว

ศ.ดร.สุรศักดิ์ให้ข้อสังเกตว่าประเด็นเรื่องการทำแท้งนั้นไม่ได้เกี่ยวข้องแต่เฉพาะกฎหมายแต่ยังเกี่ยวกับสังคม มนุษย์ และการแพทย์ด้วย การที่มีการตีความและวางหลักเกณฑ์ทางการแพทย์ทำให้เรื่องนี้มีความชัดเจนขึ้นมาก และยังได้ให้ข้อสังเกตเกี่ยวกับคำว่า “ทำแท้ง” ว่าเป็นคำที่มีมุมมองไปในทางแง่ลบมากกว่าดังนั้นจึงอยากให้เรียกว่า “ยุติการตั้งครรภ์”

ต่อมาได้กล่าวถึงที่มาของหน้าที่ในการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาในความผิดฐานทำแท้งในครั้งนี้ว่า สืบเนื่องจากศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 4/2563 ให้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 เป็นการขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ และกำหนดเวลา 360 วันในการแก้ไข ในเรื่องนี้ก็มีมติคณะรัฐมนตรีในทันทีเพื่อให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องได้ทำการแก้ไข

ศ.ดร.สุรศักดิ์ยังได้เล่าถึงประสบการณ์การแก้ไขกฎหมายเรื่องความผิดฐานทำให้แท้งลูกในอดีตด้วยว่า ปัจจุบันกฎหมายเรื่องนี้ของประเทศไทยตามไม่ทันความก้าวหน้าทางด้านการแพทย์ และในอดีตได้มีความพยายามในการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 305 ถึง 3 ครั้ง คือ กรณีเหตุทำแท้งเพราะสุขภาพของเด็ก (เด็กมีโอกาสเกิดมาแล้วพิการ) แต่ก็ไม่ประสบความสำเร็จ ทางแพทยสภาได้มีการหลีกเลี่ยงหลักเกณฑ์เรื่องนี้โดยไปออกข้อบังคับของแพทยสภาว่ากรณีที่เด็กที่เกิดมามีโอกาสที่จะพิการเป็นการส่งผลต่อสุขภาพจิตของมารดา

ลำดับต่อมาศ.ดร.สุรศักดิ์ได้เล่าให้เราฟังถึงอดีตของกฎหมายฐานทำให้แท้งลูกว่า ในกฎหมายตราสามดวงของประเทศไทยมีความผิดอยู่ฐานหนึ่งที่ลงโทษหญิงผู้ทำให้ตนแท้งลูกและยอมให้บุคคลทำให้ตนแท้งลูก เดาได้ว่าเป็นที่มาของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 เนื่องจากความผิดดังกล่าวนั้นมีระวางโทษเท่ากับประมวลกฎหมายอาญาปัจจุบัน และยังมีความผิดของบุคคลผู้ทำให้หญิงแท้งลูก โดยบทหนักของความผิดดังกล่าวคือการที่บุคคลดังกล่าวได้กระทำโดยเห็นแก้สินจ้างหรือรางวัล ซึ่งปัจจุบันไม่มีบทหนักฐานนี้

ความผิดฐานทำร้ายหญิงมีครรภ์จนแท้งลูก ในปัจจุบันอยู่ในฐานความผิดฐานทำร้ายร่างกายบุคคลอื่นจนถึงแก้สาหัส และยังให้ข้อสังเกตต่อไปว่าตั้งแต่อดีตประเทศไทยไม่เคยลงโทษฐานพยายามทำแท้งเลย

สิ่งที่นักกฎหมายต้องคำนึงอีกเรื่องหนึ่งคือการทำแท้งต้องทำอย่างปลอดภัย โดยเสนอรายงานความเห็นของคุณศ.นพ.สุพร เกิดสว่าง ว่ามีการทำแท้งที่ไม่ปลอดภัยอยู่หลากหลายวิธี ดังนั้นเรื่องนี้เป็นเรื่องการจัดบริการโดยรัฐ ตัวอย่างเช่นในประเทศฝรั่งเศสเมื่อทำแท้งแล้วยังสามารถเบิกประกันสังคมได้ด้วย

ในส่วนของการพยายามแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 304 ได้เคยเสนอให้มีการลงโทษการพยายามทำแท้งในบางกรณี เพราะการทำแท้งมีหลากหลายรูปแบบ หลากหลายวิธี โดยศ.ดร.สุรศักดิ์ยังได้ยกตัวอย่างคดีที่มีการพบซากเด็กจากการทำแท้งอยู่เป็นจำนวนมาก ซึ่งบางซากมีอายุครรภ์ราวๆ 7 – 8 เดือน

ในส่วนของการพยายามแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 305 นั้นเป็นเรื่องเกี่ยวกับเหตุทำแท้งได้ ซึ่งจะต้องเป็นการกระทำโดยแพทย์ เนื่องจากสุขภาพของหญิงไม่ว่ากายหรือจิตใจ หรือเป็นการตั้งครรภ์จากการกระทำความผิดทางอาญา ซึ่งมาตราดังกล่าวนี้มีช่องว่างคือตรงที่ไม่มีรายละเอียด เช่น แพทย์ที่ทำแท้งเป็นแพทย์ด้านไหน อายุครรภ์กี่สัปดาห์ ดังตัวอย่างคดีหนึ่งที่มีการทำแท้งตอนเด็กมีอายุครรภ์ราวๆ 30 สัปดาห์

ดังนั้นกฎหมายตอนนี้จึงตามไม่ทันอยู่สองอย่างคือ 1 ความก้าวหน้าทางการแพทย์ เช่น สุขภาพของทารก 2 ความก้าวหน้าของสังคม เช่น สิทธิของหญิง ฐานะทางเศรษฐกิจ การควบคุมการกำเนิด และแม้จะมีการขยายความโดยข้อบังคับแพทยสภาแต่ข้อบังคับดังกล่าวก็ไม่ใช้กฎหมาย

ศ.ดร.สุรศักดิ์ได้กล่าวถึงสิ่งที่ต้องคำนึงในการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาในครั้งนี้ มีประเด็นให้ต้องวินิจฉัยคือ

1. กฎหมายจะต้องสอดคล้องกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ

2. คำนึงถึงสิทธิของผู้ที่เกี่ยวข้อง เช่น หญิงผู้ตั้งครรภ์ คูกรณีฝ่ายชาย ทารกในครรภ์

3. อายุครรภ์ที่ทำแท้งได้โดยสมัครใจ เช่น อายุครรภ์น้อยก็สามารถใช้ยาได้ แต่หากอายุครรภ์ยิ่งมากความเสี่ยงยิ่งสูง ตัวอย่างฝรั่งเศสยอมให้ทำแท้งได้โดยสมัครใจเฉพาะอายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์

4. ความปลอดภัยในการทำแท้ง เป็นการยุติการตั้งครรภ์หรือการฆ่า หากอายุครรภ์มาก

โดยร่างประมวลกฎหมายอาญาที่มีการแก้ไขใหม่ที่ได้เผยแพร่ทางเว็บไซต์กฤษฎีกามีดังต่อไปนี้

“มาตรา 301 หญิงใดทําให้ตนเองแท้งลูกหรือยอมให้ผู้อื่นทําให้ตนแท้งลูก ขณะมีอายุครรภ์เกินสิบสองสัปดาห์ ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกิน หนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจําทั้งปรับ”

ในมาตรานี้ได้มีการเพิ่มเติมหลักเกณฑ์คือต้องอายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์ถึงจะสามารถทำแท้งได้ โดยมีการถกเถียงอยู่เหมือนกันว่าควรเป็น 24 สัปดาห์หรือไม่ เพราะเป็นเรื่องเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพ

“มาตรา 305 ถ้าการกระทําความผิดตามมาตรา301 หรือมาตรา 302 นั้น เป็นการกระทําของผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมและตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภา ในกรณีดังต่อไปนี้

(1) จําเป็นต้องกระทําเนื่องจากหากหญิงตั้งครรภ์ต่อไปซะเสี่ยงต่อการได้รับอันตราย ต่อสุขภาพทางกายหรือจิตใจของหญิงนั้น

(2) จําเป็นต้องกระทําเนื่องจากหากทารกคลอดออกมาจะมีความเสี่ยงอย่างมาก ที่จะได้รับผลกระทบจากความผิดปกติทางกายหรือจิตใจถึงขนาดทุพพลภาพอย่างร้ายแรง

(3) หญิงมีครรภ์เนื่องจากมีการกระทําความผิดเกี่ยวกับเพศ หรือ

(4) หญิงซึ่งมีอายุครรภ์ไม่เกินสิบสองสัปดาห์ยืนยันที่จะยุติการตั้งครรภ์ ผู้กระทําไม่มีความผิด”

ในส่วนของมาตรานี้ เราเพิ่มหลักเกณฑ์แพทยสภาเข้ามา จึงเกิดปัญหาว่าสามารถมอบอำนาจให้แพทยสภากำหนดหลักเกณฑ์ได้หรือไม่ ในความเป็นจริงมีการมอบอยู่เสมอๆ เช่นเรื่องการประหารชีวิตก็มีการมอบให้ไปเป็นกฎกระทรวง แต่โดยสภาพของประมวลกฎหมายอาญาควรสมบูรณ์ในตัวเองก็จะเกิดปัญหาเรื่องรายละเอียดได้

ในส่วน (1) ได้เพิ่มอันตรายต่อจิตใจเข้ามา (2) เป็นเรื่องสุขภาพของทารก (4) เป็นการเพิ่มเข้ามาใหม่ เพราะมาตรา 305 เป็นการยกเว้นความผิดเฉพาะแพทย์ผู้กระทำเท่านั้น

ช่วงที่สอง ศ.ดร.สุรศักดิ์ รับหน้าที่ในการตอบคำถามว่า “เมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยให้ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 301 นั้นเป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญจะมีผลต่อคดีที่อยู่ระหว่างการพิจารณาและคดีที่ถึงที่สุดแล้วอย่างไร”

            ในประเด็นปัญหาดังกล่าวศ.ดร.สุรศักดิ์ได้กล่าวอย่างน่าสนใจว่าโดยทั่วไปเมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยแล้วจะมีผลในทันที แต่ในคดีนี้ศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งให้ผลของคำวินิจฉัยขยายออกไปในอนาคต ซึ่งอาจเป็นการดีที่จะมีการแก้ไขกฎหมายอย่างทันท่วงที แต่อย่างแย่ที่สุดก็คือการแก้ไขกฎหมายไม่ทัน ศ.ดร.สุรศักดิ์ยังได้ตั้งคำถามที่น่าฉงนต่อไปอีกว่าเมื่อศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่าโดยที่ประมวลกฎหมายอาญามีการใช้มานานกว่า 60 ปีแล้วกฎหมายทำแท้งเป็นกฎหมายที่คำนึงถึงความปลอดภัยของการทำแท้งจึงสมควรปรับปรุงให้เข้ากับความก้าวหน้าทางการแพทย์ภายในระยะเวลา 360 วัน หากไม่ทันผลจะเป็นอย่างไร ศาลไม่ได้กล่าวเอาไว้

ส่วนในกรณีผลต่อคดีที่ถึงที่สุดไปแล้วหรืออยู่ระหว่างการพิจารณา ในที่นี้ศ.ดร.สุรศักดิ์ให้ข้อสังเกตว่าเป็นกรณีที่อาจเทียบเคียงได้กับประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 ถ้าคดีถึงที่สุดไปแล้วก็พ้นจากการเป็นผู้กระทำผิด ต้องมีการลบประวัติ ส่วนคดีที่อยู่ระหว่างการพิจารณาหรือรับโทษอยู่ต้องปล่อยผู้ต้องหาหรือผู้ต้องขังไป